Адвокат, МКА «МАГНЕТАР» Андрей Соломяный в № 20 «АГ» за 2018 г. исследует установленный в Законе о банкротстве механизм привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, понятие названных лиц, формальные и неформальные основания привлечения к ответственности, приводит судебную практику, а также предлагает рекомендации, как можно противостоять необоснованным искам
Субсидиарная ответственность в рамках процедуры банкротства, как уйти от личной ответственности обанкротившейся фирмы
Инициирование кредиторами процедуры привлечения лиц к субсидиарной ответственности в настоящее время имеет важное значение при погашении денежных обязательств, возникающих как из гражданских правоотношений, так и из фискальной обязанности юридического лица.
Основания привлечения к ответственности по обязательствам признанного банкротом должника подверглись существенным нормативным изменениям, что привело к высокой вероятности привлечения потенциально виновных лиц к субсидиарной ответственности и уменьшении шансов уйти от нависшей угрозы материальных потерь.
В первую очередь, современное состояние Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) характеризуется совершенствованием нормативных механизмов привлечения лиц к субсидиарной ответственности (изменения внесены законом №266-ФЗ от 29 июля 2017), а также повышение ответственности конкурсного управляющего за бездействие в ходе осуществления своей деятельности в рамках банкротного процесса.
В соответствии с вступившими изменениями в Закон о банкротстве (п. 5, ст. 61.10) к субсидиарной ответственности может быть привлечён любой гражданин, юридически связанный или не связанный с организацией-должником, если арбитражным судом данное лицо будет признано контролирующим должника. Фактически список лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности является открытым, и остается на усмотрение суд.
Согласно Закону о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. Исключением из числа контролирующих должника лиц, является прямое владение этим лицом менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением.
Под категорию лиц, имеющих возможность влиять на действия должника, подпадают должностные лица организации (главбух, финансовый директор и т.д.); родственники, супруги, друзья, сослуживцы, одноклассники, руководителей/собственников должника; лица, заключавшие сделки по доверенности; контрагенты должника. Следует отметить, что внесенными в закон изменениями основное значение при определении лиц контролирующего должника имеют юридические, а фактические связи между организацией должником и предполагаемыми виновными лицами.
Основания для привлечения лица к субсидиарной ответственности делятся на формальные и неформальные, при рассмотрении последних необходимо доказать причинно-следственную связи между банкротством и недобросовестными действиями виновного лица. Однако, даже наличие доказательств причинно-следственной связи не является окончательным обстоятельством привлечения к субсидиарной ответственности, если контролирующим лицом будет доказано, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует, в том числе: оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно и его действия совершены для предотвращения его большего ущерба интересам кредиторов.
К формальным основаниям привлечения к субсидиарной ответственности относятся: нарушение лицом законодательства о банкротстве (ст. 61.13); не подача или подача не в отведенный срок заявления в арбитражный суд о собственном банкротстве (ст. 61.12); нарушение порядка ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых установлено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему (пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11); требования кредиторов третьей очереди составляют более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами и связаны с привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности (пп. 3 п. 2 ст. 61.11). на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие внесению сведения (либо внесены недостоверные сведения) в ЕГРЮЛ или в ЕФРСЮЛ (п. 5 ст. 61.11).
Для примера можно привести дело № А56-64433/2014 в рамках которого Определением ВС РФ от 30 марта 2018 года № 307-ЭС18-1143 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в связи с установленными судами фактами доведения общества "Инженерный сервис Северо-Запад" до банкротства вследствие действий (бездействия) контролирующего лица по заключению невыгодной сделки, а также невозможности формирования конкурсной массы вследствие сокрытия бывшим генеральным директором документации должника признан судом апелляционной инстанции подтвержденным.
К неформальным основаниям относиться невозможность погасить требования кредиторов в полном объеме из-за действий/бездействия контролирующего лица связанного с причинением им вреда имущественным правам кредиторов в результате его виновных действий (пп.1 п .2 ст. 61.11). Например доказательство причинно-следственной связи между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда.
Заявление о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности вправе подавать конкурсный (арбитражный) управляющий. Если такое требование не было заявлено арбитражным управляющим, кредиторы и уполномоченный орган (например, ФНС России) могут подать такое заявление самостоятельно. Если конкурсным (арбитражным) управляющим при наличии оснований такое заявление не будет подано, кредиторы вправе направить в арбитражный суд жалобу на его бездействие, что может привести к его отстранению.
Изменениями в Закон о банкротстве внесены основания для освобождения номинального руководителя от субсидиарной ответственности если будет доказано, что он не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота и предоставил информацию о фактически контролировавшем должника лице (п. 9 ст. 61.11). Вместе с тем, из практики судов следует, что не всегда номинальным руководителям удается избежать ответственности.
Так в деле № А70-12263/2015 ВС РФ определением от 19 апреля 2018 г. № 304-ЭС18-3053 суд узказал на то, что руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (номинальный руководитель), в любом случае не утрачивает статус контролирующего лица, и несет субсидиарную ответственность солидарно с фактическим руководителем.
21.12.2017 ВС РФ принял Постановление № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление №53), в котором разъяснены общи принципы и основания привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, а также даны пояснения по процессуальным вопросам подачи и рассмотрения заявлений о привлечении к ответственности.
В постановлении подчеркивается исключительный характере субсидиарной ответственности, ее дополнительная функция по отношению к основной ответственности должника. ВС РФ указал на недопустимость ответственности, если действия, повлекшие негативные для должника последствия, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав кредиторов. Судам при этом следует руководствоваться практикой защиты делового решения, сложившейся в корпоративных отношениях.
Постановлением определены условия, при которых лицо может привлекаться к субсидиарной ответственности, судам рекомендовано исходить из фактических действий контролирующего лица на условия сделок, влияющих на экономическую или юридическую судьбу должника и установлении преимуществ, вытекающих из положения привлекаемых к ответственности лиц.
Арбитражная практика по вопросу привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности свидетельствует о том, что обязанность опровергать основания о привлечении к ответственности возлагаются на лицо в отношении которого подано заявление в суд.
Из анализа Постановления № 53 следует, что при формировании правовой позиции в подобных спорах важным является последовательность и оперативность действий со стороны лиц, являющихся потенциальными «жертвами».
При наличии рисков привлечения к субсидиарной ответственности, необходимо проведение финансового анализа деятельности предприятия, выявить сомнительных должников и отказаться от хозяйственных взаимоотношений с такими проблемными компаниями.
Разобраться с просроченной задолженностью путем ее погашения, либо оспаривать в судебном порядке. Если имеется задолженность, которая имеет статус необоснованной необходимо направить кредитору советующую претензию. При наличии судебных споров в отношении организации или актов контролирующих государственных органов принимать активные меры по их оспариванию.
В ходе судебного разбирательства по привлечению к субсидиарной ответственности представить обоснованные доводы и документальные доказательства, подтверждающие имевшие место обычные условия делового оборота, добросовестность и разумность действий должностных и иных лиц, отсутствие вреда для организации и кредиторов либо желание предотвратить вред организации еще большего масштаба.
В качестве доказательств могут быть представлены: бизнес план, экспертные и аудиторские заключения, документы, подтверждающие факты оплаты, передачи товара, оказания услуг, выписки по банковским счетам, договоры с покупателями и поставщиками, рекламными компаниями результаты анализа соответствия цен рыночному уровню, справки о наличие форс-мажорных событий и справки из налоговых органов и других государственных органов, иные документы. В случае утери бухгалтерских документов нужно доказательства, предпринимаемых мер по их восстановлению.
Основной правовой позицией в ходе судебного разбирательства является представление неоспоримых доказательств, опровергающих критерии привлечение лица к субсидиарной ответственности и доказывании отсутствия вины лица в сложившейся банкротной ситуации. Как указано выше, для этого необходимо собрать документы, которые подтвердят, что все сделки совершались в интересах предприятия, даже если оказались убыточными и привели к долгам.
Стадия судебного разбирательства предполагает необходимость детального анализа фактических обстоятельств, относящихся к характеру вменяемых в вину деловых решений и роли конкретного лица в их принятии и реализации.
Невозможно уйти от субсидиарной ответственности путем инициирования процедуры банкрота физического лица. В соответствии с пунктом 3 статьи 213.28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - «Закон о банкротстве» после завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина. Но не все так позитивно для должника, обнуление обязательств, признанного банкротом физического лица, имеет важное исключение, определенное пунктом 6 статьи 213.28 «Закона о банкротстве» касающееся контролирующих лиц организаций-банкротов. Вышеуказанная норма закона предусматривает бессрочную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении гражданина к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных им убытков.
Следовательно, участники и руководители признанного банкротом общества, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут избавиться от нависшего над ними долга.
Таким образом, если над предприятием нависла опасность банкротства, необходимо осознавать, что оценка сделок по отчуждению активов должника в преддверии банкротства и анализ финансово-хозяйственной деятельности помогут установить основания заинтересованных лиц с заявлением о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности и сформировать необходимые доказательства и документы, чтобы не допустить судебного акта о привлечении к ответственности и соответствующих материальных потерь.
